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　　江西省赣州市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　上诉人谢X东因合伙债务纠纷一案，不服赣县人民法院(2003)赣民二初字第***号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　经审理查明，被上诉人陈X兰与上诉人谢X东系舅母与外甥关系。1999年，上诉人与被上诉人口头协商合伙在赣县茅店圩上经营钢材生意，至2001年12月28日散伙。经双方结算，上诉人谢X东应退还被上诉人陈X兰股金及盈利款合计35550元。2002年4月2日，被上诉人陈X兰曾向上诉人谢X东催收，上诉人谢X东同意在同年6月份偿还。此后，上诉人否认欠被上诉人的上述款项。

　　认定以上事实的证据有：1、证人郭X财、张X福、黄X光、陈X棠的证言。证人郭X财与被上诉人陈X兰系侄子叔母关系，与上诉人谢X东系表兄弟关系;证人张X福系被上诉人陈X兰的姐夫，系上诉人谢X东的姨夫;证人黄X光系被上诉人陈X兰的姐夫，系上诉人谢X东的姨夫;证人陈X棠系茅店圩居委会主任，与本案双方没有亲属关系。上述四个证人均在(2003)赣民初字第***号案件中作证证明在1999年至2001年底，上诉人谢X东与被上诉人陈X兰存在合伙关系。其中，郭X财还证明2002年元月1日本案双方因合伙帐务发生矛盾时，其本人曾经给双方进行过调解，但未成功，谢X东不肯拿出帐本来，调解时听被上诉人陈X兰说上诉人谢X东欠她肆万元左右。张X福还证明说双方散伙时因帐目问题相互争吵，被上诉人陈X兰跟他说上诉人谢X东欠她3至4万元钱。黄X光还证明说双方散伙以后，谢X东欠陈X兰的钱，陈X兰每次问谢X东拿，谢X东就说没有，但他没有说不承认。2、1999年至2001年12月28日，上诉人与被上诉人共同经营期间进行过多次盘点，其中2001年12月28日双方的盘点分设备单，上诉人谢X东还在上面签字认可了。3、本案一审中，法庭询问上诉人谢X东合伙帐本在不在时，上诉人谢X东回答说“不在，因时间太长找不到了”,但上诉人谢X东并没有否认其保管有合伙帐本的事实。本案二审中，法庭询问上诉人谢X东与被上诉人陈X兰之间有无帐本时，上诉人谢X东回答说“没有帐本”。4、1999年至2001年上诉人谢X东与被上诉人陈X兰共同经营钢材期间的店面是属于被上诉人陈X兰的，期间本案双方并不存在租赁关系;谢X东并没有向陈X兰支付过租金，陈X兰也未曾要求支付租金。而在双方散伙后，谢X东单独经营钢材，即租用了陈X兰的店面，2002年元月2日双方订立了为期一年的房屋租赁合同。5、在(2003)赣民初字第***号案件中，上诉人谢X东陈述其与陈X兰在1999年至2001年之间是雇佣合同关系;而在本案审理中上诉人谢X东却陈述其与陈X兰在1999年至2001年是租赁合同关系。6、2002年4月2日被上诉人陈X兰录下了其与上诉人谢X东谈话时的内容。上诉人谢X东在谈话中默认了欠被上诉人陈X兰债务这一事实，而且对于债务的数额是35550元并没有提出异议。谈话录音记载，上诉人与被上诉人在谈话中约定于2002年6月份归还被上诉人35550元人民币。7、上诉人与被上诉人在2001年以后，除本案诉争的合伙债务外，并未发生过其他的债权债务关系。而在双方于2002年元月2日签订为期一年的租赁合同以后，谢X东已经于2002年元月2日预付了一年的房租。8、上诉人谢X东在(2003)赣民初字第***号案件庭审陈述中也承认欠了被上诉人陈X兰的钱，但没有陈述欠钱的具体数额。

　　一审法院认为，原、被告合伙经营钢材本应签订书面协议，但由于双方系亲属关系，在相互信任的基础上达成口头协议，按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，应认定为原、被告之间成立合伙关系。原、被告合伙至2001年12月28日，散伙时，经双方结算和认定，被告应退还原告股金及盈利款合计35550元。由此原、被告形成新的债权债务关系，该权利义务关系合法有效，应受法律保护。被告谢X东在约定的2002年6月份偿还原告上述债务的期限届满后未偿还，属于违约行为，应承担赔偿原告利息损失的责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第108条、第111条之规定，判决：被告谢X东偿还原告陈X兰股金及盈利款合计35550元，并承担自2002年7月1日起至还清之日止的利息(利率按中国人民银行规定的同期存款利率分段计算)，限判决生效后三日内履行完毕。案件受理费及其他诉讼费合计1770元，由被告谢X东承担。

　　上诉人谢X东不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是，一审判决认定“上诉人与被上诉人系合伙关系，散伙后，上诉人应退还被上诉人股金及盈利款计35550元”这一事实是没有充分证据作为依据的，属于认定事实错误。其一，一审法院所采信的四份证人证言不符合有关司法解释的规定，该四个证人均未出庭作证，而且，认定了部分证人证言的(2003)赣民初字第***号民事判决已被二审法院撤销，证人所作证言本身是虚假的，没有证据效力。其二，被上诉人所主张的结算后上诉人应退还35550元给她自己，这仅是其一方的陈述，没有任何结算单据来印证;本案是否合伙关系存在很多疑点，如双方的投资额、投资比例、盈余分配比例，如何结算，何时散伙、是否清算等问题均没有提供任何证据来证明;录音资料不能反映任何散伙结算的内容。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　本院认为，上诉人谢X东与被上诉人陈X兰在1999年至2001年之间曾经存在合伙的事实。其理由如下：1、证人陈X棠与本案双方均没有利害关系。另外三个证人郭X财、张X福、黄X光与上诉人谢X东和被上诉人陈X兰之间均有亲戚关系，从他们的亲缘关系来看，三个证人与本案双方的利害关系程度是相同的，这一点并不影响这些证人证言的证明力，应视为这三个证人与本案的处理无利害关系。以上四个证人虽然在本案中未出庭作证，但这些证人证言在他案审理中经过法庭组织包括上诉人在内的双方当事人进行过质证，且在本案的审理中也主持了双方进行质证，其在本案中没有出庭作证不影响这些证人证言的证明力。上诉人主张(2003)赣民初字第***号民事判决已被(2003)赣中民一终字第504号民事判决所撤销，该四个证人的证言不应认定的理由也不成立。因为(2003)赣民初字第***号案件是民间借款的纠纷，而本案是合伙纠纷，上述四个证人在上一案件中和本案件中的证明对象并不相同。即使这些证人证言在该民间借款案件中因与其证明对象无关联性而不被法院采信，但在本案中因其与证明对象即本案双方之间是否存在合伙关系有关联性仍然应当被采信。上诉人主张这些证人证言不是真实的，但其未能提供相应的证据予以反证。从上述证人的调查笔录来看，四个证人的证言内容能够相互吻合，均证明了一个事实：上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，合伙时间是在1999年至2001年冬。2、从双方在经营钢材期间的盘点记录来看，双方在经营期间进行过几次盘点，且盘点单经双方签字认可。这些盘点单与上诉人所称的雇佣合同关系并不相符，相反却与上述四个证人所证明的合伙事实相符。3、上诉人谢X东在本案一审中对于其曾保管有合伙帐本一事并没有否认，只是说找不到了。而在本案二审中却陈述没有合伙帐本，其陈述前后矛盾。而且郭X财的证言中也证明其在调解谢X东与陈X兰的纠纷时谢X东不肯拿出账本来，这也说明双方之间确实存在经营的账本。4、双方在1999年至2001年共同经营钢材期间所使用的店面是陈X兰所有的，因是合伙经营，陈X兰并没有收取房租。谢X东与陈X兰的房屋租赁关系是在2002年元月2日双方散伙以后形成的。5、上诉人谢X东在(2003)赣民初字第***号案件中陈述双方是雇佣关系，而在本案中却陈述是租赁关系，上诉人的这些陈述前后矛盾，可采信率极低。且无论是雇佣关系还是租赁关系，上诉人均没有提供证据予以证实。6、上诉人在二审审理中提供的注册类型是个体工商户，户主是谢X东的个体工商户营业执照审批表、营业执照副本、税务登记证副本均不足以否认双方之间存在合伙的事实。